如何認定名股實債是“股”還是“債”?最高院民二庭第5次法官會議說清楚了
文章發布者:  發布時間:2019-3-21 13:37:22

名股實債

司法實踐

最高院民二庭第5次法官會議對于名股實債性質與效力的認定:名股實債并無統一的交易模式,實踐中,應根據當事人的投資目的、實際權利義務關系等因素綜合認定其性質。投資人目的在于取得目標公司股權,且享有參與公司的經營管理權利的,應認定為股權投資,投資人是目標公司股東,在一定條件下可能構成抽逃出資。反之,投資人目的并非取得目標公司股權,而僅是為了獲取固定收益,且不參與公司經營管理權利的,應認定為債權投資,投資人是目標公司或有回購義務的股東的債權人。不論在哪種情形中,投資人取得的固定回報都來自于其先前的投入,故其退出公司亦非無償退出,一般不存在抽逃出資的問題。[1] 


名股實債(明股實債)并非嚴格的法律概念,而是對實務中存在的某種創新型投資模式的總稱,是指投資人將資金以股權投資的方式投入目標公司,并約定在一定期限屆滿或者一定條件下收回投資本金和獲得固定的收益回報的投資模式。


名股實債符合交易各方的利益訴求而被廣泛用于實體企業之間,是企業常見的融資方式。對于融資方來說,在滿足融資需求的同時,還可以在不占用授信額度的前提下擴大賬目上的股本金、降低資產負債比;對投資方來說,不僅可以規避關于放貸資質的法律規定,而且可以在較低風險下獲得相應收益;對資產管理公司來說,可以擴大管理規模、收取管理報酬。[2]


名股實債的投資模式


1、信托公司發行信托計劃籌集資金,以信托資金對目標公司進行股權投資,約定固定的收益回報

 

信托計劃資金本金和固定收益的獲得方式主要包括以下幾種:

1)約定目標公司股東在固定期限屆滿后以本金和固定收益對投資人的股權進行回購;

2)設置對賭條款,如果融資方不能滿足其中任一條款則觸發對賭,后果是需以固定溢價回購信托計劃所持有的股權;

3)約定在目標公司股權分紅以及相關收益不足以保證投資本金和固定收益時,由目標公司或其股東承擔補足投資本金和固定收益的差額補足義務,并對差額補足責任約定擔保責任。

 

2、信托公司股權投資加債權投資模式

 

信托計劃用少量資金去受讓項目公司股權,剩余信托計劃資金則以股東貸款的名義發放給項目公司或者以委托貸款的方式發放給目標公司。

 

3、證券公司或者基金公司設立專項資管計劃向目標公司進行股權投資,或者股權投資加發放委托貸款模式


在退出方式上,債權部分還本付息退出;股權部分可通過目標公司項目分紅、股權回購、股權轉讓等方式獲得固定投資回報。

 

4、多層嵌套模式

 

出資方通過信托公司通道或者證券公司、基金公司通道進行股權投資,約定固定收益回報。


名股實債是“股”還是“債”?


我國法律、法規層面對名股實債并無明確規定,其定義散見于財政部、銀監會、中基協等部門的相關文件中。在司法實踐中,法院對于名股實債相關爭議的認定存在諸多分歧。最為典型的即是名股實債是股權轉讓的法律關系還是借款的法律關系:

 

在新華信托公司與江峰房地產公司合同糾紛案((2014)渝高法民初字第00010號)中,重慶高院綜合以下理由認定案涉股權轉讓實為借款法律關系:


1.雙方在簽訂《合作協議》之前,江峰房地產公司向新華信托公司發出了借款申請、還款計劃,并通過了股東會決議,表達了以密州購物廣場的在建商鋪作為抵押向新華信托公司借款1億元,用于支付密州購物廣場項目工程墊資款的意愿。

2.《合作協議》約定新華信托公司“以1元資金受讓江峰房地產公司原股東持有的90%股權”,顯然與該股權的實際市場價值不符,也不符合常理。

3.因《合作協議》中江峰房地產公司對新華信托公司不負有支付義務,該合同項下辦理的在建商鋪抵押和股權質押沒有設定擔保的主債權存在。江峰房地產公司庭審中主張《合作協議》的性質應為股權轉讓合同,這與當事人簽訂《合作協議》并辦理相關擔保財產的抵押、質押手續的意思表示不符。


在范安祿與北方信托公司、云創公司等股權轉讓糾紛案((2015)民申字第1198號)中,最高院則認為:


北方信托公司依據信托計劃進行股權投資和清退,在清退出資時采取協議出讓股權的方式,符合相關規定。根據信托計劃進行股權投資和清退與企業之間借貸并不相同。北方信托公司將案涉資金投入禹豐公司完成增資入股、登記為股東后,即應承擔持股期間出資人的責任。而企業之間借貸,出借人只是借款人的債權人,并非股東,不承擔出借款項期間借款人股東的責任。而且,本案中,接受增資方為禹豐公司,受讓股權方為云創公司,接受資金方和給付資金方并非同一主體,不能因股權轉讓事實認定北方信托公司與禹豐公司之間實質為企業之間借貸法律關系。


對于認定名股實債的法律關系是“股”還是“債”,最高院民二庭第5次法官會議紀要給出了較為明確的判斷標準:

 

名股實債并無統一的交易模式,實踐中,應根據當事人的投資目的、實際權利義務關系等因素綜合認定其性質。

 

投資人目的在于取得目標公司股權,且享有參與公司的經營管理權利的,應認定為股權投資,投資人是目標公司股東,在一定條件下可能構成抽逃出資。

 

反之,投資人目的并非取得目標公司股權,而僅是為了獲取固定收益,且不參與公司經營管理權利的,應認定為債權投資,投資人是目標公司或有回購義務的股東的債權人。

 

不論在哪種情形中,投資人取得的固定回報都來自于其先前的投入,故其退出公司亦非無償退出,一般不存在抽逃出資的問題。


法官會議意見的具體闡釋


1、關于名股實債的性質

 

確定登記為股東的投資人享有的究竟是股權還是債權,取決于當事人的真實意思:

 

投資人意欲取得公司股權的,往往會在協議中約定其對公司的經營管理權,在登記為股東后也往往會實際參與公司的經營管理,如保留在股東會、董事會層面對重大事項的表決權,向公司派駐董事、財務等人員,控制項目公司公章或財務章,等等。在此情況下,應當認定投資人取得的是股權。

 

反之,投資人的投資目的僅是為了取得固定回報,協議中并未詳細約定投資人參與公司管理的權利,投資人實際上也未行使股東管理權的,即便登記為股東,也應認定其僅享有債權。

 

2、關于名股實債的效力

 

一是關于矛盾條款問題。在名股實債中,面臨著投資人所取得的固定回報是否與整個合同的股權投資性質相矛盾從而無效的問題。最高院民二庭第5次法官會議意見認為,同一當事人在同一合同中不能同時既是債權人又是股權人,但在不同的階段,其可以從債權人轉變為股權人(債轉股),也可以從股權人轉化成為債權人(股轉債)。在名股實債中,在投資人在退出前享有股權,退出后享有債權,本質上屬于股轉債,并不違反股債不能并存的法理。因此,不存在因矛盾條款而合同無效的問題。

 

二是關于虛偽意思表示問題。一旦確定投資人的真實意思是取得固定收益而非成為真正股東,則往往存在名為股權轉讓(或增資擴股)實為借貸的問題,構成虛偽意思表示中的隱藏行為。此時存在兩個行為,名義上的股權轉讓(或增資擴股)屬于虛偽意思表示,根據《民法總則》第146條第1款的規定,[3]該行為無效。至于隱藏的行為,該條第2款規定:“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關法律規定處理。”據此,應當依照民事法律行為的一般有效要件來認定其效力,這就涉及借貸合同的效力認定問題。根據《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第11條[4]的規定,企業間為生產經營需要簽訂的借貸合同為合法有效。


值得一提的是,未取得貸款業務資格的金融機構從事的放貸行為是否無效?金融是典型的特許經營行業,對金融機構更要加強資質監管。在此情況下,應當根據《合同法司法解釋(一)》第10條[5]的規定,認定未取得貸款業務資格的金融機構從事的放貸行為無效。

 

三是關于違反監管問題。在我國當前的監管實踐中,名股實債是監管部門明令禁止的行為: 


規范

內容

《關于加強信托公司房地產、證券業務監管有關問題的通知》(銀監辦發(2008)265號)

嚴禁以投資附加回購承諾、商品房預算團購等方式間接發放房地產貸款;

嚴禁以購買房地產開發企業資產附回購承諾等方式變相發放流動資金貸款。

《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財金(2016)92號)

政府與社會資本合資設立項目公司的,應按照《公司法》等法律法規以及PPP項目合同約定規范操作,不得在股東協議中約定由政府股東或政府指定的其他機構對社會資本方股東的股權進行回購安排。


在部門規章或監管政策對名股實債明確禁止的情況下,通過名股實債方式規避及監管部門有關貸款資質、貸款投資比例、投資領域等方面的規定,本身就是違反法律或政策的行為,而不僅僅是一個規避法律從而屬于法律解釋的問題了。此時,一方面要堅持只有違反法律、行政法規的強制性規定的合同才無效的原則,對違反部門規章、監管政策的合同,不能輕易認定無效。另一方面,前述原則并非絕對,違反監管規定確實損害公共利益的,可以依據《合同法》第52條第(4)項的規定認定名股實債行為無效。[6]

 

四是關于公司回購股權的效力問題。有觀點認為,應當區分股東回購股權與公司回購股權,就公司回購股權來說,可能存在著因侵害公司及其債權人利益而無效的問題。最高院民二庭第5次法官會議意見認為,對有限公司來說,公司法并無禁止有限公司回購股權的規定,且從《公司法》第71條有關股權轉讓的規定看,公司自身回購股權也不存在法律障礙。就股份公司而言,《公司法》第142條規定公司不得收購本公司股份,但該條同時規定了六種例外情形,[7]在名股實債中,公司回購股份只要是這六種例外情形之一的,就是有效的;反之,不屬于例外情形的,公司回購才可能因為違反法律的強制性而無效。可見,一概將公司回購行為認定為無效是不妥當的。 


關于法官會議制度


為了解決合議庭內部法律適用問題上的分歧,最高院民二庭推行了法官會議制度并形成民二庭法官會議紀要。首先需要指出的是,法官會議制度尚無明確的法律依據作為支撐,法官會議形成的意見對合議庭不具有強制力,僅僅是合議庭再次合議時的重要參考。但是,法官會議形成的多數人意見對承辦法官合議庭其他成員、與會法官、庭長均具有較強的監督制約作用:


1、對承辦法官和合議庭的約束


承辦法官或者合議庭如果不能接受法官會議形成的多數人意見,完全可以堅持原來的意見,等待審判委員會討論后的最終決定。如果審判委員會支持了合議庭的意見,否定了法官會議形成的多數人意見,庭長應當組織召開法官會議認真總結相關審判經驗,不斷提高法官會議的整體水平。如果審判委員會贊同法官會議形成的多數人意見,否定了合議庭的意見,合議庭除無條件服從審判委員會決定外,還應當認真學習借鑒法官會議形成的多數人意見,不斷提高自己的審判能力和審判水平。


如果承辦法官或者合議庭成員在一年內數次與法官會議形成的多數意見不同,且其意見多數被審判委員會否定的,如果是業務能力所致,該承辦法官或者合議庭成員應當通過短期進修或培訓來提高自己的水平;如果是職業品德或者職業良知所致,其行為應當作為法官業績考評或者法官懲戒、退出的重要依據。

 

2、對庭長、副庭長的制約


如果庭長、副庭長不同意法官會議形成的多數人意見,可以請求院長將案件提交審判委員會討論。審判委員會的最終結論無疑對庭長、副庭長的監督管理權形成較大壓力,如果一年內庭長、副庭長的意見數次被審判委員會否定,無疑會對庭長、副庭長的履職能力產生疑問。


3、對全體與會法官的約束


與會法官發表的意見不僅全程記錄入卷,而且會成為法官會議多數意見或者少數意見最終形成的重要組成部分。與會法官發表的意見應當是其所受教育、法律知識、司法經驗、審判能力、個人品德的綜合反映,也必將成為其業績評定、職級晉升的重要依據。總之,法官會議就是全體與會法官履職能力的一面鏡子,它既可以全面反映法官的業務能力和職業素養,也可以成為法官懲戒和退出機制中不可或缺的重要組成部分。

 

筆者認為,法官會議制度所形成的多數人意見可以理解成是一種軟法,其是否會對法官的自由裁量產生某種拘束力、是否會對司法裁判產生一定的影響,仍有待將來司法實踐的考察。但是,最高院民二庭法官會議紀要也強調了:如果《紀要》中的內容與最高院的司法解釋或者審判委員會的意見不一致,請以司法解釋和審委會意見為準。



注釋:

[1] 本文主要內容系摘編自:張雪楳,關麗. 名股實債的性質與效力. 最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要,追尋裁判背后的法理

[2] 謝琴錚. 資管新規破剛兌對明股實債爭議解決的影響. 中國上海司法智庫

[3] 行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

[4] 法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同,除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外,當事人主張民間借貸合同有效的,人民法院應予支持。

[5] 當事人超越經營范圍訂立合同,人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。

[6] 當然,在認定是否損壞公共利益時,務必要從嚴掌握標準,并詳細闡明理由,尤其不能簡單地以違反監管規定為由就認定損壞公共利益。

[7] 一是減少公司注冊資本;二是與持有本公司股份的其他公司合并;三是將股份激勵給本公司職工;四是股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份的。

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